Werkvertrag: Was er regelt und wie er sich vom Dienstvertrag unterscheidet

Was ist ein Werkvertrag?

Ein Werkvertrag ist ein Vertrag, bei dem eine Seite ein bestimmtes Ergebnis herstellt und die andere dafür bezahlt. Das Gesetz nennt die Parteien Unternehmer und Besteller: "Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet" (§ 631 Abs. 1 BGB).

Das "Werk" kann eine Sache sein, die hergestellt oder verändert wird, etwa ein Einbauschrank oder ein repariertes Auto. Es kann aber auch ein anderer Erfolg sein, der durch Arbeit entsteht, zum Beispiel ein Gutachten, ein Logo oder eine Übersetzung (§ 631 Abs. 2 BGB).

"Unternehmer" heißt im Werkvertragsrecht einfach der Auftragnehmer. Das kann auch eine Privatperson sein. Ob jemand Verbraucher oder Unternehmer im allgemeinen Sinn ist (§§ 13, 14 BGB), spielt erst bei einzelnen Schutzregeln eine Rolle, etwa bei der Abnahmefiktion oder beim Widerrufsrecht.

Form: Ein Werkvertrag kann mündlich, per E-Mail oder durch Handschlag geschlossen werden. Eine Ausnahme ist der Verbraucherbauvertrag über einen Neubau oder einen erheblichen Umbau, der Textform braucht (§ 650i BGB). Schriftlich festhalten solltest Du jeden größeren Auftrag trotzdem: Im Streit entscheidet die Leistungsbeschreibung darüber, was überhaupt geschuldet war.

Beispiele für Werkverträge

• Handwerk und Bau: Badsanierung, Dachreparatur, Malerarbeiten, Einbau einer Küche nach Maß
• Fahrzeuge und Geräte: Kfz-Reparatur, Inspektion, Reparatur eines Laptops
• Gutachten und Planung: Wertgutachten, statische Berechnung, Architektenplanung
• Kreativ und Medien: Logo, Webdesign, Imagefilm, Fotoshooting mit fertigen Bildern
• IT: Programmierung einer Individualsoftware oder App
• Sprache: Übersetzung eines Vertrags oder einer Website

Für Verbraucher gilt eine Besonderheit: Verpflichtet sich ein Unternehmer, digitale Inhalte herzustellen, etwa eine App für einen Privatkunden, gelten statt der Mängel- und Abnahmeregeln des Werkvertrags die Vorschriften über digitale Produkte (§ 650 Abs. 2 BGB).

Werkvertrag oder Dienstvertrag?

Die wichtigste Frage beim Werkvertrag ist die Abgrenzung zum Dienstvertrag. Beim Dienstvertrag verpflichtet sich jemand "zur Leistung der versprochenen Dienste" (§ 611 Abs. 1 BGB). Er schuldet Bemühen, nicht Erfolg. Ein Nachhilfelehrer schuldet Unterricht, nicht die bestandene Prüfung. Eine Agentur, die monatlich Social-Media-Beiträge betreut, schuldet laufende Arbeit. Erstellt dieselbe Agentur einmalig ein Logo, schuldet sie ein fertiges Ergebnis.

Merkmal	Werkvertrag	Dienstvertrag	Kaufvertrag	Arbeitsvertrag
Norm	§§ 631 ff. BGB	§§ 611 ff. BGB	§§ 433 ff. BGB	§ 611a BGB
Geschuldet wird	ein Erfolg (Werk)	eine Tätigkeit	Übergabe und Eigentum an einer Sache	weisungsgebundene Arbeit
Erfolgsrisiko	beim Unternehmer	beim Auftraggeber	beim Verkäufer bis zur Übergabe	beim Arbeitgeber
Abnahme	ja, zentral (§ 640)	nein	Abnahme nur als Annahme der Sache (§ 433 Abs. 2)	nein
Vergütung fällig	bei Abnahme (§ 641)	nach der Leistung (§ 614)	Zug um Zug gegen Übergabe (§ 320)	nach Zeitabschnitten (§ 614)
Rechte bei Mängeln	Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz (§ 634)	keine eigenen Mängelrechte, nur Schadensersatz bei Pflichtverletzung	Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz (§ 437)	keine Mängelrechte
Kündigung	Besteller jederzeit (§ 648), beide aus wichtigem Grund (§ 648a)	nach §§ 620 bis 627	keine Kündigung, nur Rücktritt	Fristen nach § 622, Kündigungsschutz
Weisungsbindung	nein	nein	nein	ja
Typische Beispiele	Reparatur, Gutachten, Website	Beratung, Unterricht, laufende Betreuung	Neuwagen, Möbel ab Lager	Festanstellung

Abgrenzung zu Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag

Wer eine fertige Sache kauft, schließt einen Kaufvertrag (§ 433 BGB). Schwieriger ist es, wenn eine bewegliche Sache erst hergestellt und dann geliefert wird, etwa ein Tisch vom Schreiner. Dann gilt grundsätzlich Kaufrecht (§ 650 Abs. 1 BGB, Werklieferungsvertrag). Ist die Sache nicht vertretbar, also ein Einzelstück nach Kundenwunsch, gelten zusätzlich einige Werkvertragsregeln, etwa das Kündigungsrecht nach § 648 BGB. Wird dagegen etwas an einem Gebäude eingebaut oder eine vorhandene Sache repariert, bleibt es beim Werkvertrag.

Abgrenzung zum Arbeitsvertrag und Scheinselbstständigkeit

Ein Arbeitnehmer leistet "weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit" (§ 611a Abs. 1 BGB). Zeigt die tatsächliche Durchführung, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Ein Freelancer mit "Werkvertrag", der feste Arbeitszeiten hat, Weisungen bekommt und wie ein Angestellter eingebunden ist, kann deshalb rechtlich Arbeitnehmer sein. Für den Auftraggeber kann das zu Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen führen.

Pflichten der Parteien

Unternehmer: Er muss das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln herstellen (§ 633 Abs. 1 BGB). Frei von Sachmängeln ist es, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat, sonst wenn es sich für die vorausgesetzte oder gewöhnliche Verwendung eignet (§ 633 Abs. 2 BGB).

Besteller: Er muss die Vergütung zahlen und das vertragsgemäß hergestellte Werk abnehmen (§ 640 Abs. 1 BGB). Braucht der Unternehmer seine Mitwirkung, etwa Zugang zur Wohnung oder Inhalte für die Website, und gerät der Besteller damit in Annahmeverzug, kann der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen (§ 642 BGB).

Vergütung ohne Preisabsprache: Ist kein Preis vereinbart, gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung nur gegen Bezahlung zu erwarten ist. Geschuldet ist dann die übliche Vergütung (§ 632 Abs. 1 und 2 BGB).

Kostenvoranschlag: Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu bezahlen (§ 632 Abs. 3 BGB). Zeichnet sich ab, dass er wesentlich überschritten wird, muss der Unternehmer das unverzüglich anzeigen. Der Besteller kann dann kündigen und schuldet nur die bis dahin geleistete Arbeit und Auslagen (§ 649 i. V. m. § 645 Abs. 1 BGB).

Widerruf: Schließt ein Verbraucher den Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen, etwa beim Termin zu Hause, oder per Fernkommunikation, hat er in der Regel ein Widerrufsrecht von 14 Tagen (§ 312g Abs. 1, § 355 Abs. 2 BGB). Ausgenommen sind unter anderem dringende Reparaturen, zu denen der Verbraucher den Handwerker ausdrücklich gerufen hat (§ 312g Abs. 2 Nr. 11 BGB).

Die Abnahme beim Werkvertrag

Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt des Werkvertrags. Mit ihr erklärt der Besteller, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennt. Sie hat vier Folgen:

1. Die Vergütung wird fällig (§ 641 Abs. 1 BGB) und ist ab dann zu verzinsen (§ 641 Abs. 4 BGB).
2. Die Gefahr geht auf den Besteller über. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko, wenn das Werk zufällig untergeht (§ 644 Abs. 1 BGB).
3. Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt bei Sachen und Bauwerken (§ 634a Abs. 2 BGB).
4. Die Beweislast kehrt sich um: Bis zur Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass er vertragsgemäß geleistet hat (§ 632a Abs. 1 Satz 3 BGB), danach muss der Besteller den Mangel beweisen.

Wie wird abgenommen? Ausdrücklich, etwa mit einem Abnahmeprotokoll, oder stillschweigend, etwa indem der Besteller das Werk ohne Beanstandung nutzt und bezahlt. Daneben gibt es die fiktive Abnahme: Setzt der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme und verweigert der Besteller sie nicht unter Angabe mindestens eines Mangels, gilt das Werk als abgenommen (§ 640 Abs. 2 Satz 1 BGB). Bei Verbrauchern greift das nur, wenn der Unternehmer zusammen mit der Aufforderung in Textform auf diese Folge hingewiesen hat (§ 640 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Verweigern darf der Besteller die Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln, unwesentliche Mängel reichen nicht (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wichtig: Wer ein Werk trotz bekannter Mängel abnimmt, muss sich seine Rechte wegen dieser Mängel bei der Abnahme vorbehalten. Sonst verliert er Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung, Schadensersatz bleibt möglich (§ 640 Abs. 3 BGB).

1. 1

   Vertrag

2. 2

   Herstellung

   Abschläge möglich

3. 3

   Fertigstellung und Abnahme

4. 4

   Zahlung fällig

5. 5

   Verjährungsfrist für Mängel läuft

   2, 3 oder 5 Jahre

Praxisbeispiel aus Unternehmersicht: Eine Webagentur stellt eine Website für einen Onlinehändler fertig und fordert ihn per E-Mail auf, sie binnen zwei Wochen abzunehmen. Der Händler reagiert nicht. Nach Fristablauf gilt die Website als abgenommen, weil der Händler keinen Mangel benannt hat (§ 640 Abs. 2 BGB), und die Rechnung ist fällig. Hätte der Händler innerhalb der Frist einen konkreten Fehler gemeldet, wäre die Fiktion nicht eingetreten. Ob die Frist angemessen ist, hängt vom Umfang des Werks ab.

Zahlung, Abschläge und Sicherheiten

Die Vergütung ist bei der Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB). Bei größeren Aufträgen muss der Unternehmer aber nicht in Vorleistung bis zum Schluss gehen: Er kann Abschlagszahlungen in Höhe des Werts der erbrachten Leistungen verlangen, nachgewiesen durch eine nachvollziehbare Aufstellung (§ 632a Abs. 1 BGB).

Weitere Sicherungen des Unternehmers:

• Unternehmerpfandrecht: An beweglichen Sachen des Bestellers, die zur Reparatur in seinen Besitz gelangt sind, etwa einem Auto in der Werkstatt, hat er ein Pfandrecht (§ 647 BGB).
• Bauhandwerkersicherung: Beim Bauvertrag kann er für die offene Vergütung Sicherheit verlangen, zuzüglich 10 % für Nebenforderungen (§ 650f Abs. 1 BGB). Das gilt nicht gegenüber Verbrauchern beim Verbraucherbau- oder Bauträgervertrag (§ 650f Abs. 6 BGB).

Für Verbraucher beim Verbraucherbauvertrag gilt umgekehrt ein Schutz: Abschläge dürfen insgesamt 90 % der Gesamtvergütung nicht übersteigen, und bei der ersten Abschlagszahlung steht dem Verbraucher eine Sicherheit von 5 % zu (§ 650m Abs. 1 und 2 BGB).

Mängel: Welche Rechte hat der Besteller?

Ist das Werk mangelhaft, hat der Besteller die Rechte aus § 634 BGB. Sie greifen in einer Reihenfolge:

1. Nacherfüllung (§ 635 BGB): Zuerst muss der Besteller dem Unternehmer Gelegenheit geben, den Mangel zu beheben. Der Unternehmer wählt, ob er nachbessert oder neu herstellt, und trägt die Kosten dafür.
2. Selbstvornahme (§ 637 BGB): Lässt der Unternehmer eine angemessene Frist verstreichen, darf der Besteller den Mangel selbst beseitigen oder beseitigen lassen und die erforderlichen Kosten verlangen, auf Wunsch auch als Vorschuss.
3. Rücktritt oder Minderung (§§ 636, 323, 638 BGB): Nach erfolglosem Fristablauf kann der Besteller vom Vertrag zurücktreten oder den Werklohn mindern. Der Rücktritt ist bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen, die Minderung nicht (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB).
4. Schadensersatz (§§ 636, 280, 281 BGB): Hat der Unternehmer den Mangel zu vertreten, kann der Besteller zusätzlich Schadensersatz verlangen.

Eine Frist ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung verweigert, sie fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist (§ 636 BGB).

Druckzuschlag: Solange ein Mangel nicht beseitigt ist, darf der Besteller nach Fälligkeit einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3 BGB).

Haftungsausschlüsse: Bei arglistig verschwiegenen Mängeln oder einer Beschaffenheitsgarantie kann sich der Unternehmer auf einen Ausschluss nicht berufen (§ 639 BGB). In AGB gegenüber Verbrauchern sind Ausschlüsse und Verkürzungen der Verjährung bei Werkleistungen nur begrenzt zulässig (§ 309 Nr. 8 Buchst. b BGB), mehr dazu im Ratgeber Was muss in AGB?.

Praxisbeispiel aus Verbrauchersicht: Ein Handwerker fliest das Bad, nach drei Wochen lösen sich Fugen. Die Kundin meldet den Mangel schriftlich und setzt eine Frist von zwei Wochen zur Nachbesserung. Der Handwerker reagiert nicht. Sie lässt einen anderen Betrieb nachbessern und verlangt die Kosten vom ersten Handwerker (§ 637 BGB). Den noch offenen Werklohn darf sie bis zur Mängelbeseitigung im Umfang des Doppelten der Nachbesserungskosten zurückhalten (§ 641 Abs. 3 BGB).

Kündigung des Werkvertrags

Freie Kündigung durch den Besteller (§ 648 BGB): Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen, ohne Grund. Der Unternehmer behält dann aber seinen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, abzüglich dessen, was er erspart oder durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig nicht erwirbt. Das Gesetz vermutet, dass ihm 5 % der Vergütung für den noch nicht erbrachten Teil zustehen. Beispiel: Bei 20.000 € Auftragswert und 8.000 € erbrachter Leistung vermutet das Gesetz für den Rest 5 % von 12.000 €, also 600 €, zusätzlich zu den 8.000 €. Beide Seiten können eine andere Höhe nachweisen.

Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648a BGB): Beide Seiten können ohne Frist kündigen, wenn die Fortsetzung bis zur Fertigstellung unzumutbar ist. Auch eine Teilkündigung eines abgrenzbaren Teils ist möglich. Der Unternehmer bekommt dann nur die Vergütung für den erbrachten Teil, Schadensersatz bleibt möglich. Nach der Kündigung kann jede Seite verlangen, den Leistungsstand gemeinsam festzustellen. Wer dabei nicht mitwirkt, trägt die Beweislast für den Leistungsstand (§ 648a Abs. 4 BGB).

Kündigung durch den Unternehmer (§§ 642, 643 BGB): Wirkt der Besteller nicht mit, kann der Unternehmer ihm eine Frist zur Nachholung setzen und erklären, dass er sonst kündigt. Verstreicht die Frist, gilt der Vertrag als aufgehoben.

Überschrittener Kostenanschlag (§ 649 BGB): Kündigt der Besteller, weil der Kostenanschlag wesentlich überschritten wird, schuldet er nur die bis dahin geleistete Arbeit und Auslagen.

Verjährung beim Werkvertrag: Fristen-Tabelle

Fall	Frist	Beginn	Norm
Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache, auch Planung dafür (z. B. Kfz-Reparatur, Einbauschrank)	2 Jahre	Abnahme	§ 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB
Bauwerk und Planungs- oder Überwachungsleistungen dafür	5 Jahre	Abnahme	§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
Übrige Werke, etwa Gutachten, Software, Übersetzung, Logo	3 Jahre	Ende des Jahres, in dem der Anspruch entsteht und der Besteller davon weiß oder grob fahrlässig nicht weiß	§ 634a Abs. 1 Nr. 3, §§ 195, 199 BGB
Arglistig verschwiegener Mangel	3 Jahre, bei Bauwerken nicht vor Ablauf von 5 Jahren	Ende des Jahres der Kenntnis	§ 634a Abs. 3, §§ 195, 199 BGB
Werklohnforderung des Unternehmers	3 Jahre	Ende des Jahres, in dem der Anspruch entsteht (in der Regel mit der Abnahme)	§§ 195, 199, 641 BGB

Rücktritt und Minderung sind an die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gekoppelt (§ 634a Abs. 4 und 5, § 218 BGB). In AGB gegenüber Verbrauchern darf die Frist bei Bauwerken nicht verkürzt werden, in den übrigen Fällen nicht unter ein Jahr ab gesetzlichem Beginn (§ 309 Nr. 8 Buchst. b Doppelbuchst. ff BGB).

Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag und VOB/B in Kürze

Für Bauleistungen gelten ergänzend eigene Regeln. Ein Bauvertrag betrifft die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks oder einer Außenanlage (§ 650a BGB). Der Besteller kann dort Änderungen anordnen, wenn sich die Parteien binnen 30 Tagen nicht einigen (§ 650b Abs. 2 BGB). Der Verbraucherbauvertrag über einen Neubau oder erheblichen Umbau braucht Textform (§ 650i BGB). Beim Bauträgervertrag kommt die Übertragung des Grundstücks hinzu, dafür gilt teilweise Kaufrecht (§ 650u BGB). Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern ein Klauselwerk, das nur gilt, wenn die Parteien es vereinbaren.

Was in einen Werkvertrag gehört: Checkliste

Arbeitest Du regelmäßig mit vielen Kunden, kann es sinnvoll sein, die wiederkehrenden Regeln in AGB zu fassen und nur die Leistungsbeschreibung einzeln zu vereinbaren.

Nachteile des Werkvertrags für Auftraggeber und Auftragnehmer

Für den Auftragnehmer (Unternehmer):

• Er trägt das Erfolgsrisiko. Misslingt das Werk, gibt es grundsätzlich kein Geld für die Mühe.
• Er geht in Vorleistung, bezahlt wird erst bei Abnahme, wenn keine Abschläge vereinbart sind.
• Der Besteller kann jederzeit kündigen (§ 648 BGB). Ohne Nachweis bleibt dem Unternehmer für den offenen Teil nur die Vermutung von 5 %.
• Er haftet für Mängel noch zwei bis fünf Jahre nach der Abnahme.

Für den Auftraggeber (Besteller):

• Er muss abnehmen, wenn das Werk im Wesentlichen fertig ist, auch bei kleinen Mängeln.
• Er muss dem Unternehmer bei Mängeln zuerst die Nacherfüllung ermöglichen, bevor er selbst tätig wird.
• Kündigt er ohne Grund, schuldet er meist trotzdem den größten Teil der Vergütung.
• Wer eine Abnahmeaufforderung ignoriert, riskiert die fiktive Abnahme.